律师在非诉讼纠纷解决方式中的作用

纠纷存在于各个时代,从私立救济到公立救济,诉讼无疑为人们权利的实现提供了救济的途径。然而,在强调维护权利的同时,我们有可能误入诉讼的极端,将诉讼视为唯一的途径,却缺乏对诉讼成本及风险的理性思考,不能做出理性的选择。而和谐社会的发展,社会关系的多样化、复杂化导致的权利义务及纠纷类型的多样化,要求我们有多元化的纠纷解决方式。“正义的实现是从律师开始的。如果欠缺了法律服务,权利就会成为空洞的东西,社会正义也将不复存在,进而导致民主社会的破灭。”律师在人们权利的保护和正义的实现上承担着重要的社会责任,在多元化的纠纷解决方式下,应当发挥其积极的作用。
一、非诉讼纠纷解决方式的概念及其特征
非诉讼纠纷解决方式又称ADR,即Alternative Dispute Resolution的缩写,概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是理论与实务(实践)紧密结合的领域,也是一种历史和文化研究的课题。[2]
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征概括为以下几个基本要素:第一,程序上的非正式性(简易性和灵活性)。第二,在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三,从纠纷解决主体角度,ADR具有非职业化特征,可以使纠纷解决脱离职业法律家的垄断。第四,形式的民间化或多样化,其中民间性ADR占据了绝大多数。第五,从纠纷解决者与当事人之间的关系看,包括仲裁在内的ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义,因而被称之为更彻底的新当事人主义。第六,纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。在这个意义上,我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式,都符合这些基本特征,可以被涵盖在ADR的范畴之内,尽管它们都保持着各自的特殊性。
二、律师参与非诉讼纠纷解决方式的必要性
(一)律师能帮助当事人做出理性选择
诉讼与非诉讼都是纠纷解决的方式,当事人往往在这两者之间会进行反复的权衡的比较,有些当事人甚至还不理解具体的ADR制度。另一方面,在诉讼中当事人也很难获得与自己付出的代价相同等的收益,会形成更加“厌讼”的心理,最终两类纠纷解决机制都无法满足当事人所期待的利益,导致社会秩序的混乱。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的,即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外的方式加以解决的事实依然是不会改变的”。[3] ADR同样重要,只是看当事人是否选择,如果有律师的参与,律师可以运用其专业的知识和丰富的纠纷解决经验,帮助当事人充分了解案情,掌握ADR的具体特点以及具体适用程序,为当事人预见通过ADR所能获得的大致收益。因为当事人只有普通的法律意识以及日常生活经验,他无法了解诉讼及ADR中各种具体的复杂问题,所以只有律师的参与才可能迅速地将法律、心俗、道德、事实等通过职业练就的智慧和审慎加以巧妙地融合,对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择,调解或是仲裁或是其它方式,律师在这一选择过程中又发挥着重要的作用,这些方式都各有特色,但又有着同质性,而纠纷当事人不能对其具体的特点予以深入地把握,只能通过律师的参与,选择最佳解决方式。
(二)律师能提升非诉讼纠纷解决方式的效率性
从整体上来看,律师群体对于非诉讼纠纷解决方式的介入,是有利于提升该机制的效率性的。具体来说,律师对于效率性的提升作用可以体现在以下两个方面:
第一,律师可以帮助当事人快速而正确地完成对纠纷解决方式的两次选择,节约了当事人的时间成本支出。尽管律师的服务要收取一定的费用,但这种收费具有相当程度的正当性。
第二,律师可以帮助当事人将非诉讼纠纷解决方式正当而高效地行使,努力加速谈判进程,实现程序利益的最大化,更为重要的是,律师可以帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议,使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。从实践的情况来看,纠纷解决合意的达成很少有一蹴而就的,当事人间的利益平衡需要反复协商谈判。冲突双方当事者本身往往只能站在完全自我利益的角度考虑,难以客观分析和把握二者之间的利益平衡,对规则也可能是一知半解,不能正确分析形势和纠纷拖延的后果,有时冲突双方还存在某种程度的敌视,在这样的情形下,如果仅有双方当事人参与协商或谈判,只要一方稍不留神某句话出现差错,二者往往就不再有回旋的余地,谈判将无法进行下去,当事人前面的努力付之东流,要么将纠纷转入诉讼要么从头再来。律师基于当事人的信任和委托进入纠纷中,无疑都会为委托方当事人争取最大利益,但是聪明的律师也会站在公正的立场上为对方利益考虑,不会让利益发生严重倾斜,基于这样的考虑,纠纷谈判或协商的次数就会减少,结果达成的速度就会大大提高。另外,律师的专业知识、经验和审慎的品格将有助于避免谈判中途流产,加速谈判进程,对能否达成协议快速作出反应。因此,如果当事人在律师的帮助下,能顺利地达成纠纷的解决合意和协议,则当事人可以不再进入程序更加繁杂、成本更加高昂、时间更加漫长、执行更加困难的诉讼程序,律师的这种作用,不但是对效率性的提升,更是对公平与正义的最大贡献。
(三)律师能实现非诉讼纠纷解决方式的正义功能
ADR具有迅速、便利解决纠纷的功能,它这种高效性在一定程度上会威胁到ADR的正义功能,所以在确保这种高效率的同时,当事人应当采取一切尽可能的措施来实现ADR的正义功能。正义作为全社会的价值追求,在诉讼中,它通过严格的过程控制以保证正义的实现,而ADR的一个显著特点就是非程序性,这种机制完全是建立在当事人自治与合意的基础之上的。与诉讼一样,ADR的双方当事人也存在着实力的对比差距,总会有一方处于弱势的地位,其掌握的资源必定会要少于另一方,这当事人在纠纷解决能力与法律素质上的差异,无疑会严重影响当事人对于纠纷解决程序的理性选择,更会对纠纷实体结果的公正性产生巨大影响,而律师参与到ADR中,可以凭借其实践经验对纠纷解决作出法律上的预测和评价使其尽可能地接近正义。律师能够帮助纠纷双方充分了解ADR程序的运作特点,通过提出建议帮助双方之间达成合意,作为法律问题专家的律师,能有效平衡当事人间的能力差距,即使是实力差距相当悬殊的双方,在律师的参与后,也会转化为势力基本均衡的态势。相对于诉讼程序,ADR或者更重视结果的公平、双赢和利益的平衡,或者以追求实质正义为目标,而有些当事人对实体法律知识知之甚少,可能使ADR的功能得不到应有的发挥,从而影响其实质正义。但有了律师的参与,当事人都能进一步了解与自己所追求的利益相关的实体法律规范,在双方都充分运用实体法的基础上达成合意,能够使结果在最大程度上达到公平与双赢,所以律师的参与对ADR的正义功能实现有着不可或缺的作用。
三、律师如何参与非诉讼纠纷解决方式
(一)作为纠纷当事人的代理人
律师作为代理人的身份代理当事人参与仲裁、调解等ADR,其与诉讼中的代理人是类似的,随着ADR的发展,ADR专业知识和经验开始在法律职业中推广。在西方国家的纠纷解决过程中,当事人习惯于借助律师的作用,律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关。在需要运用第三方或专门技能的场合,当事人往往很难把握,而当事人之所以排除诉讼而选择ADR的方式来解决纠纷,就是不想承担诉讼带来的人力、物力、财力的耗费,更不想因为诉讼而浪费自己太多的时间,最后获得的收益与付出的成本又相差甚远。ADR本就是一个迅速解决纠纷的机制,有律师的参与,当事人完全能够用心从事自己的主要业务,把纠纷的解决交给自己的代理律师,相信律师能够为自己争取最大的利益。律师运用自身的法律技能,有可能为当事人争取最佳的解决办法,为当事人的协商谈判提供一个平台,在全面综合考虑的情况下为当事者提出建议,维护其最大利益。律师代理纠纷,能使ADR的功能得到更加有效的发挥。
(二)作为纠纷的裁判者
律师作为纠纷裁判者主要表现为律师担任仲裁员。根据《仲裁法》的有关规定,仲裁委员会可以聘任从事律师工作满八年的人员担任仲裁员。在仲裁中,仲裁员的身份类似于法院的法官,其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件,分清是非,并对争议事项作出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的,不代表任何一方的利益,也不从任何一方收受报酬。仲裁员审理案件的报酬由仲裁机构支付。作为社会专职的法律服务提供者,广大律师在仲裁活动中所起的作用是非常显著的。正如学者所指出的,律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与,仲裁制度也没有今天的繁荣。[4]
(三)作为纠纷的主持者
民事诉讼中的法官是根据当事人所陈述的事实和提供的证据居中作出裁判,法官与当事人之间形成的是一种等腰三角形的诉讼结构,当事人处于一种相互对抗的地位。而在ADR中,纠纷主持者与双方当事人之间处于平行的地位,主持者在充分尊重当事人的意思自治的前提下解决纠纷,而律师有着较强的与当事人沟通的能力,能充分听取当事人的意见,律师应该站在客观的立场,对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行分析、评价、考虑各方面的因素,于情、于理、于法进行综合评估,从而提出灵活而富有创见的解决方案供当事人选择,让双方当事者都能在ADR中得到意见一致的纠纷解决方法。律师作为一个中立主持者的地位,应同法官一样不偏向于任何一方,综合平衡各方的利益,提出符合纠纷实际情况的解决方案。
律师作为ADR主持者的角色之一是是以调解员身份主持当事人双方经行调解。律师调解服务,其实早已经存在于律师的各类业务活动中,但其作为一个专门机构的出现,还是在2006年10月12日国内首家专门律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”(简称“青岛市律师调解中心”)的成立。2007年8月9日,青岛市城阳区人民法院与青岛市律师调解中心共同成立了“涉外民商案件调解中心”,办公地点在青岛市城阳区人民法院,这成为中国法院调解和律师调解结合的新成果。
结语
非诉讼纠纷解决方式为纠纷的解决提供了多种途径,因其灵活、简便、高效、解决纠纷的彻底性符合经济社会的发展需求。其使用的过程不完全受限于实体法的规定,其力图在综合考虑多种因素的情况下寻求彻底解决纠纷的方案。而对正义的追求,对法律权威的崇尚,人们期待在ADR中能获得与法律规定相当的结果。由律师参与诉讼,可以避免非法律专业人士参与ADR造成的恣意或独断,因纠纷处理不当而导致的请求确认结果无效或异议的诉讼。律师凭借对法律的精通及诉讼中的经验所得,通过对纠纷进行法的判断与衡量,尽可能为当事者提供接近正义的解决方案,可以力求纠纷解决的彻底性而避免再生纷争。这符合了人们的需求。就社会而言,律师的参与可以使纠纷的解决在法律的基本精神与框架内进行,符合了法治社会的要求。对法律的崇尚为律师参与非诉讼纠纷解方式制提供了契机,ADR也为律师提供了更为广阔的空间。在ADR兴起的时代,有待律师转变观念,进行角色的转换,在ADR中发挥其重要作用。

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